Affidamento condiviso: cosa decide il giudice

Poche questioni che emergono in una separazione generano tanta apprensione quanto quella sulla cura dei figli. Il diritto italiano muove da un presupposto chiaro: il minore ha diritto a mantenere un rapporto stabile, continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, anche quando questi non vivono più insieme. L’architettura normativa costruita attorno a tale principio, codificata negli articoli 337-bis e seguenti del Codice civile, assegna all’affidamento condiviso il ruolo di regola generale e configura l’affidamento esclusivo come eccezione motivata. Comprendere la differenza e i criteri che il Tribunale applica nel discostarsi dalla regola aiuta a chiarire cosa sia realmente in gioco in un giudizio contenzioso.

Il principio dell’affidamento condiviso

L’affidamento condiviso è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la legge 8 febbraio 2006, n. 54, ed è oggi disciplinato dall’art. 337-ter c.c. La disposizione è di immediata lettura: in caso di separazione, divorzio o cessazione della convivenza fra genitori, il giudice affida i figli ad entrambi, congiuntamente. La responsabilità genitoriale — il complesso di doveri e poteri connessi all’educazione, all’istruzione, alla cura della salute e al benessere complessivo del minore — è esercitata da entrambi i genitori e, per gli atti di ordinaria amministrazione, può essere esercitata disgiuntamente. Le decisioni di maggiore importanza, ivi comprese quelle relative alla scuola, alla salute non routinaria e alla residenza abituale, devono essere assunte di comune accordo.

Un punto che sovente sorprende i clienti, specie quelli abituati a sistemi di common law, è che l’affidamento condiviso nel diritto italiano non implica una pari ripartizione del tempo fisico con i figli. Il minore ha un’unica residenza abituale, il cosiddetto collocamento, presso uno dei due genitori, e un calendario strutturato di permanenza con l’altro. La ripartizione fra settimane, fine settimana, festività e vacanze estive è plasmata sulla geografia familiare, sugli impegni scolastici e sulle esigenze evolutive del minore. Il fatto che uno dei genitori sia il collocatario non indebolisce la responsabilità genitoriale dell’altro, che resta piena e paritaria.

La Cassazione ha consolidato questa impostazione in modo costante. Con la sentenza n. 18287/2018, la Suprema Corte ha chiarito che l’interesse del minore è il faro che orienta ogni decisione e che ogni allontanamento dal modello condiviso esige una motivazione rigorosa. Il medesimo principio è stato confermato e affinato in pronunce successive, comprese quelle che si sono occupate dell’incidenza della distanza fra le abitazioni genitoriali, della conflittualità endo-familiare e dell’organizzazione concreta delle festività.

Quando si dispone l’esclusivo

L’art. 337-quater c.c. consente al giudice di derogare al regime di affidamento condiviso e di affidare il minore ad uno solo dei genitori quando l’affidamento all’altro risulti contrario all’interesse del minore. La norma utilizza deliberatamente una clausola generale, e la giurisprudenza ne ha progressivamente delineato il contenuto. La deroga non è giustificata dalla mera conflittualità fra i coniugi, per quanto accesa, né dalla distanza geografica fra le abitazioni, né dalla semplice preferenza di uno dei genitori per il regime esclusivo.

Ciò che le Corti hanno individuato come presupposto sufficiente è una situazione in cui uno dei genitori sia oggettivamente incapace o non disposto ad esercitare la responsabilità genitoriale in modo coerente con l’interesse del figlio. Esempi tipici comprendono il disinteresse protratto verso la vita del minore, condotte ricorrenti che lo espongano a pregiudizio fisico o emotivo, gravi problematiche di salute mentale non adeguatamente trattate e condizioni di dipendenza che interferiscano con il ruolo genitoriale. La Riforma Cartabia, introdotta con il D.Lgs. 149/2022, non ha modificato il criterio sostanziale ma ha irrobustito quello procedurale, imponendo al giudice una motivazione specifica ogniqualvolta disponga l’affidamento esclusivo e una valutazione preventiva di misure meno incisive, come la visita protetta o l’intervento dei servizi sociali.

All’interno del regime esclusivo, la legge conserva un ruolo residuale al genitore non affidatario. Le decisioni di maggior interesse per il minore devono comunque, in linea di principio, essere assunte congiuntamente salvo che il Tribunale non lo abbia espressamente escluso; il genitore non affidatario conserva il diritto di essere informato sulla vita del figlio e il dovere di contribuire al mantenimento. L’esclusivo, in altre parole, è una ricalibratura della responsabilità, non un’interruzione del legame genitoriale.

L’ascolto del minore

Qualunque sia il regime di affidamento al vaglio, la voce del minore è oggi un elemento strutturale del procedimento. Il D.Lgs. 149/2022, attuativo della Riforma Cartabia, ha reso obbligatorio l’ascolto a partire dai dodici anni e, ove il minore sia capace di discernimento, anche in età inferiore. L’ascolto è condotto dal giudice, in condizioni idonee all’età e alla maturità del minore, e può essere supportato da un consulente tecnico psicologo e dal curatore speciale del minore quando si profili un potenziale conflitto fra l’interesse del bambino e quello dei genitori.

L’ascolto non è un referendum sulla preferenza per l’uno o l’altro genitore, e i giudici italiani sono attenti a cogliere segnali di suggestione o di strumentalizzazione. Ciò che l’ascolto mira a far emergere è l’esperienza vissuta dal minore della situazione familiare, la sua comprensione di ciò che si sta decidendo e le sue eventuali volontà chiaramente espresse, da valutarsi alla luce dell’età, della maturità e delle circostanze. Il peso attribuito a tali volontà cresce con l’età e con il grado di autonomia, ma resta uno dei fattori in una valutazione globale incentrata sull’interesse del minore.

La modifica del regime di affidamento, una volta intervenuta, è sempre possibile: gli articoli 337-quinquies c.c. e 710 c.p.c. consentono a ciascun genitore di domandare al Tribunale una variazione quando le circostanze sottostanti siano mutate in modo rilevante e durevole. Lo Studio Legale Alessandri & Lo Torto assiste regolarmente clienti italiani e internazionali nella definizione di regimi di affidamento sostenibili e nella revisione di assetti che abbiano cessato di rispondere alla realtà familiare, valorizzando l’esperienza maturata davanti alle Sezioni Famiglia di Milano, Roma e Venezia.